Wednesday, February 6, 2013

U bent aangezegd; wat nu? II




Het dringt nog amper tot u door; u staat echt op straat, wegens bedrijfs economische redenen. Het UWV heeft de ontslagvergunning verleend. Geen ontslagvergoeding, wel een karig Sociaal Plan, die niets meer doet dan uw WW uitkering met een paar procentjes verhogen. Wat nu? Genoegdoening! Laten bloeden voor het u aangedane onrecht!
Kortom naar de kantonrechter en uw ontslag aanvechten; een ontslagvergoeding eisen. Of wel de zogenaamde kennelijk onredelijk ontslag procedure starten. Al dan niet met een advocaat aan uw zijde. Beter zonder, want anders kost het u bakken met geld. Maar met of zonder hulp; verwacht er niet te veel van. Hier even wat wijze woorden, niet van mij, maar van juristen die met dit bijltje gehakt hebben:
 
Robert Martens van Baso Juridisch Advies:
Ik heb uw blog gelezen. Goed om dat iemand eens beschrijft hoe hij tegen een dergelijke procedure aankijkt. Het enige wat ik een beetje mis is een misschien nog uitdrukkelijkere waarschuwing dat een kennelijk onredelijk ontslag procedure na een UWV werkbedrijf procedure bijna nooit slaagt.
Dat komt niet omdat de kantonrechter niet durft, maar hij mag van de Hoge Raad zogenaamd slechts marginaal toetsen. Dan kom je dus niet toe aan een diepgaande inhoudelijke toets maar simpel gezegd aan een oppervlakkige beoordeling of het ontslag onredelijk is. En in rechtspraak is de vraag of het onredelijk is steeds verder beperkt vandaag dat ik klanten alleen bij wijze van hoge uitzondering adviseer om een kennelijk onredelijk ontslag procedure te starten.
 
Dirk Sijbsema van Arag Rechtsbijstand:
Het duale systeem van ontslagrecht kent zijn makken en heeft (historisch gezien) geleid tot ontslagprocedures (ontbindingsprocedure en ontslagprocedure bij het UWV WERKbedrijf met uiteraard de daaropvolgende mogelijkheid van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure) die totaal verschillende uitkomsten hebben en daarmee voor de betrokken werknemer en uiteraard werkgever gevolgen hebben.

Ik kan dit niet verklaren. Menig rechtsgeleerde kan dit niet verklaren. Mooie artikelen zijn hieraan gewijd. Nu komt de praktische kant. De kosten voor procederen vs het resultaat van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Sinds november 2010 (bevestigd bij een arrest in februari 2011) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor het begroten van de schade geen formule mag worden gebruikt. De schade dient te worden begroot en bij onmogelijkheid te worden geschat. Het gaat daarbij meestal om toekomstige schade. Met enige kantonrechter heb ik hierover privé gesproken. Het is natte vingerwerk, althans daar komt het op neer. Bijna geen kantonrechter durft zich te branden aan toekomstige omstandigheden waarvan onbekend is of die zullen intreden. Dit zal naar mijn inziens naar het vertrijken van de tijd afnemen. Derhalve zien we een neerwaardse tendens (eveneens daarover zijn een aantal lezenswaardige artikelen) in de omvang van de schadevergoedingen.

Kortom, het resultaat wordt kleiner. Maar goed, voordat we aan de schadebegroting toekomen moet eerste een drempel worden beslecht.
Meestal betreft dit het gevolgencriterium, namelijk daarbij geldt dat de gevolgen voor een werknemer exessief zijn ten opzichte van het belang van werkgever bij de opzegging (lees ontslag) mede in acht genomen een eventuele voorziening (namelijk bijvoorbeeld een outplacementtraject en/of een karige vergoeding danwel een aanvullingsregeling op de WW-uitkering). Het woord kennelijk houdt in dat het om bijzondere gevallen dient te gaan. Dit vindt zijn oorsprong uit de jurisprudentie voordat deze ontslagprocedure bij Wet was geregeld. Dit impliceert dat er sprake moet zijn van een calimero-kaart. Des te medelijwekkender het verhaal van de betrokken werknemer des te groter de kans op succes. Slechts dan, indien niet een echt groot belang voor werkgever aanwezig is, kan sprake zijn van kennelijk onredelijk ontslag. Het voorgaande wijst er al op dat de kansen in het algemeen gezien niet groot zijn. Indien de leeftijd hoger is en het dienstverband langer duurt dan stijgen over het algemeen de kansen. Echter, in menige procedure is dat zelfs niet meer genoeg. De bijkomende omstandigheden maken het verschil.
….
Het is dus wel van belang dat een jurist/advocaat in een dergelijke procedure een werknemer of werkgever bijstaat. Zelf procederen kan, maar is niet raadzaam. Overtuigingskracht is in deze procedure belangrijk. Een ''vodje'' helpt niet. Wel is het zo dat de kansen op een ontslagvergoeding veelal niet groot zijn. En indien dat wel het geval zou zijn, is vaak de vergoeding (begroot of geschat) maar een schijntje vergeleken met de kantonrechtersformule.


Henk-Jan Ten Brinke van Alleen Arbeidsrecht (45 euro/uur): 

Ik zie genoeg uitspraken langskomen waar rechters m.i. helemaal niet zo terughoudend zijn: niet wat betreft het 'nemen van de drempel' en niet wat betreft de toegekende vergoeding. Op mijn website heb ik een stukje staan over een uitspraak van het Hof Den Bosch waar (oudere) werknemers prima mee uit de voeten kunnen.
Saillant detail in deze zaak: de werknemer (en/of zijn advocaat) gooit bijna de helft van de toegekende ontslagvergoeding weg door - vergeefs en volkomen kansloos - in hoger beroep te gaan, want dat kost zo even€ 5.000 aan salaris advocaat wederpartij.
Inderdaad is een k.o.o.-procedure niet iets dat je zomaar even zelf moet doen als je er geen verstand van hebt, maar ook een advocaat in de hand nemen is duidelijk niet altijd een garantie voor een goed advies.....

Mijns inziens (WJ) komen de problemen voort uit het feit dat de betreffende Arbeidswet stokoud is qua taal en daarbij ook nog eens onvolledig. Het begrip kennelijk onredelijke opzegging is door de invoering van de Wet van 17 december 1953 opgenomen in ons Burgerlijk Wetboek (art.7.681). Aan de introductie lag de gedachte ten grondslag dat opzegging van een arbeidsovereenkomst met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen onder bepaalde omstandigheden toch als onrechtvaardig kan worden beschouwd.
De wetgever heeft in 1953 bewust niet aangegeven in welke omstandigheden er van kennelijk onredelijk ontslag kan worden gesproken. Dat zou beter aan de rechter overgelaten kunnen worden.
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat met kennelijk onredelijk wordt bedoeld dat voor een ieder duidelijk is dat bij de opzegging onredelijk is gehandeld. In de woorden van minister Donker, tijdens de parlementaire behandeling van de wet in 1953): “Kennelijk onredelijk moet men ongeveer lezen als schromelijk onbillijk.” OK, dan zijn we dus nog geen steek verder.
De toetsing die de rechter uitvoert, wordt in de literatuur aangeduid als een marginale toetsing. Over deze term zijn ook vele boeken vol geschreven. Een stellingname kan in uw voordeel uitpakken. Marginaal staat niet voor oppervlakkig; in 1953 werd met marginale toetsing bedoeld dat de toetsing grof onrecht zou tegen houden.
Om maar wat te noemen, wat veel ex-werknemers als reden gebruiken om te gaan procederen; na een lang dienst verband oud en versleten op straat gezet worden, wordt momenteel niet gezien als grof onrecht; veel rechters vinden dat een onvoldoende omstandigheid om het ontslag onredelijk te bestempelen.

Hoe dan ook het is hoog tijd voor een nieuwe wet, die aan de verwarring en onduidelijkheid voortkomend uit de inmiddels 60 jaar oude arbeidswet een eind maakt.







 

No comments: